2014年9月第2期

《公司法》在“國有獨資公司的特別規定”一節中規定：“國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權。國有資產監督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項。”《企業國有資產監督管理暫行條例》規定：“國有資產監督管理機構根據授權，依法履行出資人職責，依法對企業國有資產進行監督管理。”

《國資法》規定：“國務院國有資產監督管理機構和地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資產監督管理機構，根據本級人民政府的授權，代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。”

更為重要的是，《國資法》在將國有資產監督管理機構明確強化為“履行出資人職責的機構”的同時，將其“監管職能”予以了分離，分為全國人大常委的監督、審計部門、政府部門的監督等。因此，如何履行出資人職責，將是今后國有資產監督管理機構的中心工作。而要履行出資人職責，最本質的是進行股東化轉變，做好股東角色。事實上，國資委推動直接持股（如直接做整體上市公司的控股股東），將加速國資委剝離監管職能而轉向股東的改革進程。

1、問題分析

或許是處于國有企業改革轉型期，或許是國資委的政府特設機構地位所致，現時期國資委的股東行為方式，多少還夾雜著行政化色彩。如表現在國資委對中央企業間的委托管理或重組合并安排上；表現在國資委對董事會試點中央企業高級管理人員的管理上；表現在國資委對中央企業經理層崗位設置（如統一要求設置總法律顧問等）的規定上，表現在國資委對其國有獨資企業，國有獨資公司大一統的監管上；表現在國資委機關職能安排與運行機制設計上，尤其表現在大量的習以為常的監管理念和方式方法上。

2、問題研究

由于公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權，對于國資委來說，所出資企業的資本雖是它的，而企業卻不是它的，它只能通過行使股東權利來表達意志。而按照《公司法》和《國資法》，國資委作為履行出資人職責機構，與社會上其他股東一樣，又沒什么特權，且《企業國有資產暫行管理條例》同時還規定：“國有資產監督管理機構應當支持企業依法自主經營，除履行出資人職責以外，不得干預企業的生產經營活動。”因此，研究國資委履行出資人職責的股東行為方式，就顯得尤為重要。

由于公司章程作為企業憲章，是規范股東（會）與企業董事會等關系的根本大法，又由于新修訂的《公司法》為實現企業章程“高度個性”、“高度自治”而賦予企業制訂章程時的多項規定權，更由于企業章程的法律效力高于國務院國有資產監管管理委員會所制定的指導文件或辦法，甚至高于國務院所頒布的行政法規，因此，按公司章程行權，將是國資委規范其股東行為方式重要且必要的選擇。

因《公司法》第六十六條“國有獨資公司章程由國有資產監督管理機構制定，或者由董事會制訂報國有資產監督管理機構批準”、第六十一條“一人有限責任公司章程由股東制定”，以及《國資法》第十二條“履行出資人職責的機構依照法律、行政法規的規定，制定或者參與制定國家出資企業的章程”的規定賦予了國資委對所出資企業章程的最終決策權或參與決策權，同時因《公司法》第十一條“設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力”的規定明確了公司章程的積極意義，所以，課題組認為，深入細致地研究國家法律、行政法規給予國資委在公司章程制訂過程中擁有怎樣的裁量權和自由度，不僅對國資委的股東行為方式有規范之功效，而且對國資委對公司、董事、監事、經理層的行為管理有指導作用。

1) 《公司法》就公司章程制定所賦予的股東行為研究

公司章程或企業章程，在《公司法》219條款項中有80處提到，其重要性可見一斑。課題組研究認為，《公司法》就公司章程制定所賦予的股東行為方式，充分體現在股東（會）所擁有的制定公司章程的“自由規定權、受限規定權、選擇規定權、改變規定權”等法定權限之中。詳述如下。

一、 關于公司章程的自由規定權

公司法對于公司的一些組織和行為沒有作出任何強制性的規定，而是把其完全授權給了公司章程，由公司章程根據本公司的實際情況做出自由規定。需要注意的是，由于這部分內容在《公司法》中找不到具體規定，因此，一旦公司章程遺漏了對這些問題的規定，就會在公司的實際運營中產生無法可依的狀態，大為增加沖突產生的概率。這些必須由公司章程自由規定的問題是：

① 公司的經營范圍和解散事由

《公司法》第十二條將公司的經營范圍完全授權給公司章程予以規定，因此，在設定公司的經營范圍時，除了注意屬于法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準外，其他經營范圍只要在公司章程中予以規定，并經過依法登記即可。一般而言，公司章程對于公司的經營范圍可以規定為：法規、國務院決定禁止的，不經營；需要前置許可的項目，報審批機關批準，并經工商行政管理機關核準注冊后，方開展經營活動；不屬于前置許可項目，法律、法規規定需要專項審批的，經工商管理機關登記注冊，并經審批機關批準后，方開展經營活動；其它經營項目，本企業領取《營業執照》后自主選擇經營項目，開展經營活動。

此外，根據《公司法》第一百八十一條的規定，公司的存續時間在一般情況下取決于公司章程中規定的營業期限或者規定的其他解散事由的出現。因此，公司章程中對于營業期限的長短和其他的解散事由可根據本公司的實際情況做出自由約定。

②公司對外投資或擔保的限額

修改前的原公司法規定了公司對外投資的總額不得超過公司凈資產的百分之五十。新修訂的公司法刪去了這一限額規定，將公司對外投資或擔保是否設定限額的問題授權給公司章程予以規定。《公司法》第十六條的規定“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”為了降低公司經營的風險，公司章程中可以根據實際情況確定對外投資或擔保的限額問題。

③股東會定期會議的召開時間

根據《公司法》第四十條的規定，股東會會議分為定期會議和臨時會議。其中，定期會議應當按照公司章程的規定按時召開。這就需要我們在擬定公司章程時，必須對定期會議的召開時間做出具體規定，比如規定為每年召開一次或幾次，或者在每年的若干個具體日期定期召開等。

④董事長、副董事長的產生辦法

根據《公司法》第四十五條的規定，有限責任公司如果設董事會，其成員應當為三至十三人。但是，對于董事長、副董事長是由股東大會確定，還是由董事會確定，還是通過其他方式選舉產生，公司法并沒有做出任何強制性或指引性的規定，而是將其完全授權給了公司章程予以規定。但國有獨資公司的董事長、副董事長，《公司法》規定，由國有資產監督管理機構從董事會成員中指定。

⑤執行董事的職權

《公司法》第五十一條規定“股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設立董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權由公司章程規定。”
需要指出的是，除了上述5個問題外，就公司章程的固有性質和基本功能而言，只要是公司法沒有進行強制性規定的問題，則公司章程都可以進行自由規定。這不僅增強公司了章程作為“企業憲法”的針對性和指導性，也有效減少了公司股東、董事、監事和公司高管人員之間的矛盾和摩擦，使公司在更規范的法治軌道上順暢運行。

二、關于公司章程的受限規定權

針對公司的一些組織和行為問題，公司法已經規定了一個基本的限額或范圍，在這個限額或范圍內，公司法授權公司章程進行相對自由的規定或選擇。因此，相對于公司章程對某些問題的自由規定權而言，此類問題的規定權限可稱之為受限規定權或選擇性規定權。公司章程的5項受限規定權內容是：

①董事的任期

根據《公司法》第四十六的規定，董事的每屆任期最長不超過三年，具體每屆任期的長短可以由公司章程在此范圍內自由規定。

②監事會中職工代表的比例

根據《公司法》第五十二條、第七十一條的規定，監事會中職工代表的具體比例可在此最低限額以上由公司章程規定，但其比例不得低于三分之一。

③公司的法定代表人

新公司法改變了有限責任公司的法定代表人只能由董事長或執行董事擔任的規定?！豆痉ā返谑龡l規定“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。”因此，公司章程可以在上述限定的范圍內，選擇確定本公司的法定代表人。

④向其他企業投資或提供擔保的決定權

根據《公司法》第十六條的規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保時，應當按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議。也就是說，此項決定權是由有限責任公司的董事會還是由股東會決議，完全取決于公司章程的規定，若公司章程對此未予規定，就會增加公司決策的難度。

⑤聘用、解聘會計師事務所的決定權

與上一項的規定類似，《公司法》第一百七十條也將公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所的決定權，規定由股東會、股東大會或者董事會決定，至于具體選擇股東會還是董事會則由公司章程具體規定。

三、關于公司章程的補充規定權

公司法在對公司的一些組織和行為做出了基本規定的情況下，授權公司章程可以對基本規定之外的未盡事宜進行補充規定。公司法關于股東會職權、監事會職權、高管人員范圍以及股東會、董事會的議事方式和表決程序的規定是法定的，公司章程不應也無權加以改變。但是，公司章程可以在不改變上述基本規定的情況下，根據本公司的實際情況，增加一些補充規定。公司章程享有的補充規定權主要有5項，具體是：

①股東會的職權

《公司法》第三十八條規定了十項股東會的基本職權，即（一）決定公司的經營方針和投資計劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；（三）審議批準董事會的報告；（四）審議批準監事會或者監事的報告；（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（八）對發行公司債券作出決議；（九）對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議；（十）修改公司章程。除了上述十項職權外，公司章程還可以對股東會享有的其他職權作出補充性的規定。

②股東會的議事方式和表決程序

《公司法》第四十四條規定“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”而公司法規定的議事方式和表決程序主要有：股東對需要有股東會決定的事項，以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章；股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過等等。在這些法定的股東會議事方式和表決程序之外，公司章程還可以作出進一步的補充規定。

③董事會的議事方式和表決程序

關于此點，我國《公司法》主要規定了：董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票等。除了上述強制性的規定，我國公司法第四十九條規定了董事會的其他議事方式和表決程序，可以由公司章程進行補充規定。

④監事會和不設監事會的公司的監事的職權

我國《公司法》規定了監事會、不設監事會的公司的監事有六項職權，即：（一）檢查公司財務；（二）對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法第一百五十二條的規定，對董事、高級管理人員提起訴訟。如果股東認為需要增加規定監事會和不設監事會的公司監事的其他職權，還可以根據《公司法》第五十四條的規定，在公司章程中予以設定。

⑤公司高管人員的范圍

《公司法》第二百一十七條的規定，高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。鑒于我國公司法規定了公司高管人員的諸多義務與責任，因此，公司章程還可以根據本公司的具體情況，對高管人員做出更加寬泛的規定。

四、關于公司章程的改變規定權

依據公司法的規定，公司章程擁有可以改變公司法已規定事項的權利。對于公司的某些組織和行為，公司法已經作出了原則性的規定，但此類規定相對于公司章程只是一種補充性的規定。對于此類問題，在公司章程有規定的情況下，應當優先適用章程的規定，只有在公司章程沒有明確規定的情況下，才適用公司法的原則性規定。在擬定公司章程時，充分運用公司章程的改變規定權，不僅能大大提高公司章程的針對性，也會最大限度地體現公司的個性化特點。

①股東表決權的行使依據

《公司法》第四十三條規定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”這表明在一般情況下，按照公司的資和性質，出資比例是股東行使表決權的基本依據。但是，如果股東們一致認為需要采取股東每人一票等方式行使表決權時，則可在公司章程中對此做出明確的約定。

②公司經理的職權范圍

《公司法》第五十條規定了經理的八項職權，即（一）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；（二）組織實施公司年度經營計劃和投資方案；（三）擬訂公司內部管理機構設置方案；（四）擬訂公司的基本管理制度；（五）制定公司的具體規章；（六）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；（七）決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；（八）董事會授予的其他職權。該條同時還規定了“公司章程對經理職權另有規定的，從其規定”，這就賦予了公司章程可以根據公司的實際情況通過限制性或擴大性的規定設置經理的職權范圍。

③股權轉讓的條件與方式

《公司法》第七十二條關于股權轉讓的原則規定是：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。”

該條最后一款則設置了公司章程對股權轉讓的改變規定權，這就使得股東們可以自由約定股權轉讓的條件和方式，比如可以在公司章程中約定，“股東不得向股東以外的人轉讓股權”。在實施股權激勵時，則可以約定“在實施股權獎勵將股東預留股權按比例過戶到受獎勵員工名下時，股東一致同意放棄優先購買權”等等。

④股東資格的繼承問題

按照《公司法》第七十六條的規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人是可以繼承股東資格的。但是，根據該條但書的規定，公司章程對此是享有改變規定權的。因此，如果股東一致同意除了公司原始股東外，其他人不應再成為公司股東的話，則可以通過公司章程的規定，排除公司法關于該問題的原則性規定，比如可以在公司章程中約定“股權的繼承、贈與和作為夫妻共同財產的分割均視為股東向股東以外的人轉讓股權，應履行《公司法》第七十二條規定的條件和程序。”

⑤股東分取紅利和認繳出資的比例

《公司法》第三十五條對此問題的原則規定是：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。”但是該條但書部分同時規定了“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外”，因此，公司章程對此問題同樣享有改變規定權。

綜上，公司章程關于上述20個問題的規定權限是不盡相同的，屬于其自由規定權和改變規定權的10個問題，公司章程的規定權限最大，可以充分根據公司的實際需要做出自由約定或者改變公司法規定的約定；對于屬于其受限規定權的5個問題，公司章程則應在公司法確定的選擇范圍或限額內，作出選擇或約定，而不應突破公司法規定的界限；對于屬于其補充規定權的5個問題，公司章程應在公司法已作出的基本規定的基礎上增加補充規定，這些補充規定應不與公司法的基本規定相沖突。

國資委可以通過公司章程，明確其和董事會的關系，可以通過董事會決議備案制度和董事、監事報告制度，掌握重大事項決策信息，也可以通過日常程序的合規評估和董事會及董事的業績評價，督促董事、監事的充分履職。

根據新公司法，國資委、董事會、經理、監事會的職權劃分、運轉規則和程序、責任追究等都應該通過公司章程予以明確。國資委應給予足夠的重視。否則有可能給其履行出資人職責和股東權利帶來法律上的障礙。因為公司章程具體權責及程序的規定能夠限制國資委作為股東履職的行為及效力。比如，國資委想更換一名董事，若公司章程規定須有股東大會3/4表決權通過才有效，那么，即便此時國資委對該出資公司絕對控股達2/3，也有可能換不成。再比如，若公司通過章程規定投資收購事項、對外提供擔保事項或資產處置事項由“董事會”決定，那么，國資委作為股東，則完全監控不了這些行為。

由于公司章程在法律上的效力要高于國資委單方制定的文件，所以，課題組認為，通過公司章程履行出資人職責，將成為今后國資委的主要方式。

總而言之，履行出資人職責的機構，僅能使用法定的或者公司法律形態本身所蘊涵的手段來行使權利，而不得采取無限定、非正當的手段來行使所有者權益， 即宜用“法律”、“治理”的途徑，而不宜用“行政“、“政治”的手段。

此外，國資法還以“除依法履行出資人職責外，不得干預企業經營活動”規定，表達了國資委股東行為方式的“低限”。

2)公司制或混合所有制下的國資委股東行為研究

具體到公司制，乃至混合私有制下，國資委股東行為方式還會有所變化、有所區別。

一、 國有控股或參股公司的股東行為

國資委作為股東，依據公司法，可以通過委派股東代表參加控股或參股公司股東大會，通過持股比例推薦、選舉董事、監事參加董事會、監事會，通過參與制定公司章程明確董事長、監事會主席、副董事長、總經理和財務負責人和法定代表人，以及通過制定股東會、董事會議事規則和總經理工作規則等表達股東意志。

二、 國有獨資公司的股東行為

依據公司法關于國有獨資公司的特別規定，國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權，即國資委的股東行為就是股東會的行為。此時的國資委除擁有針對國有資本控股或參股公司下作為股東的一切權利外，還有權決定董事會、監事會的規模與構成，有權指定董事長、副董事長和監事會主席的人選，更重要的是有權直接制定、決定國有獨資公司的章程。

最顯著的特征或區別是，國有獨資公司下的國資委可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，從而使國資委作為股東的行為方式發生更大變化。可以預期：“一企一策”的股東行為方式不僅使未來國資委旗下眾多國有獨資公司的董事會因授權各異而具個性、針對性，而且還會使未來國資委彰顯出“靈活、務實、有效”的股東形象，從而將更加有力地改善國資委與企業、董事會以及經理層之間的關系。

特別是“一企一策”的股東行為方式，能夠使國資委富有針對不同類型、不同屬性國有獨資公司以不同授權的法律依據和設計空間。比如，不僅對資產經營公司董事會的特別授權可以與對實業經營公司董事會的特別授權有所不同、對競爭性公司董事會的特別授權可以與對壟斷型公司董事會的特別授權有所不同；而且對同一類型下的不同公司董事會的特別授權也因企業而所有不同。課題組認為，這將國資委今后改善股東行為方式的真正著力點之一。

3）重要國有資本下沉于二級公司下的股東行為

當前隨著中央企業的整體上市，原集團母公司的資產下沉到了整體上市的二級公司，這樣集團實質上就成了空殼公司，因此，國資委如何監管下沉下的國有資本，成為當前國資委面臨的一道難題。

根據《企業國有資產監督管理暫行條例》第二十四條“所出資企業投資設立的重要子企業的重大事項，需由所出資企業報國有資產監督管理機構批準的，管理辦法由國務院國有資產監督管理機構另行制定，報國務院批準”的規定，課題組認為，國務院國資委應依法進一步明確重要子公司重大事項的范疇，規范其批準的權限與流程（如國務院國資委新近發布的國資發產權[2009]123號文《關于規范上市公司國有股東行為的若干意見》），并結合國資委對集團母公司的管理（如制定并通過章程的管理），來有效表達其股東行為方式，體現其股東意志。針對當前中央企業進行董事會建設的情況，迫切需要國資委不能僅僅停留于集團“總部”層面的董事會建設的規范指導上，而更應根據企業實際，深入到母子公司治理與集團管控一體化層面，去認識、補充和深化完善董事會試點指導指導意見。

作者：安林